Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Supremo ¿que abre la ví­a a nuevos lí­mites y principios?

Hace casi cuatro años (¡cómo pasa el tiempo!) daba cuenta en este blog de una sentencia histórica de la AP de Barcelona en la que se aplicaba la doctrina del Fair Use (parece que no podí­a pasar dos post seguidos sin hablar de ella) para convalidar la actividad de reproducción y puesta a disposición de obras protegidas que hacen buscadores como Google. Para no repetirme, me remito a dicho post, donde explicaba los antecedentes del caso MEGAKINI.

Cuatro años más tarde tenemos sentencia del Tribunal Supremo sobre este asunto, y lo cierto es que la misma no puede producir mayor desasosiego. Si hace unos meses fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que nos sorprendió, desmontando el concepto de comunicación pública que tení­amos hasta ahora, en esta ocasión es el Tribunal Supremo español el que altera principios asentados en materia de lí­mites a los derechos exclusivos de los autores, en especial con la «regla de los tres pasos».

Lo cierto es que todo el caso suena un poco a pantomima, a experimento que todo abogado ha querido hacer alguna vez, para ver qué dirí­a un tribunal sobre un uso no previsto por la ley y que pone en entredicho a ésta o a un tercero. Porque no es lógico que una persona individual decida demandar a Google por la reproducción de una página (la suya) que lleva 6 años sin actualizar. Pero benditos sean estos experimientos…

El recurso de casación versó en dos conductas del buscador de Google: 1. la reproducción parcial de fragmentos de textos de los sitios web indexados, dentro de los resultados de una búsqueda; 2. «la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html de los mismos sitios web». La petición de la recurrente era francamente desproporcionada, ya que solicitaba el cierre del buscador de Google, y una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 €. Quizá el desenlace hubiese sido diferente si el demandante hubiese solicitado algo más razonable, como menciona la sentencia del TS, que podrí­a haber sido la eliminación de su página de la caché de Google, o de los resultados de búsqueda.

Pero lo sorprendente de esta sentencia es el tratamiento que hace el Tribunal Supremo de los artí­culos 31.1 LPI y, sobre todo, del 40 bis LPI. Aunque afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial no aplica la doctrina americana del fair use, confirma que «no puede sostenerse seriamente resulte ajeno al ordenamiento jurí­dico español» otro principio, como es el del derecho al uso inocuo del derecho ajeno (ius usus inocui), así­ como la delimitación del derecho de propiedad por su función social. No es ajeno al derecho de propiedad, pero sí­ al derecho especial de propiedad intelectual.

Para llegar a esta afirmación, confirma que el 40 bis LPI no sólo tiene un valor interpretativo negativo («Los artí­culos del presente capí­tulo no podrán interpretarse…«), sino también tienen un cariz positivo, argumentando que enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los lí­mites, concluyendo que precisamente esta «regla de los tres pasos» es la prueba de la existencia de la doctrina del ius usus inocui, de la prohibición del abuso del derecho, etc. (art. 7.1 y .2 CC) en el Derecho de Autor.

Cuando la realidad es justamente la contraria. El Derecho de Propiedad Intelectual, como derecho especial, tiene unas reglas y unas normas diferentes al resto de propiedades: existe unos derechos morales, unos derechos exclusivos, unos lí­mites a los mismos, una vigencia temporal, etc. Y precisamente, dentro de esa especialidad, se regula especí­ficamente qué lí­mites habrá a la exclusividad del derecho, conteniéndose los mismos en el Capí­tulo II, del Tí­tulo III, del Libro I, y especificando (por mor del Convenio de Berna) cómo se deberán interpretar esos lí­mites.

Por tanto, no creo que sea cierto lo que afirma el Tribunal Supremo que «las dudas que suscite la letra de la ley especial se resuelvan mediante normas de carácter más general», cuando la realidad es bien diferente, ya que las normas nacionales e internacional establecen que los lí­mites a los derechos de autor son tasados y que los mismos se deberán interpretar de forma restrictiva.

Así­, desde mi punto de vista, el Tribunal Supremo yerra al decir que se tiene que analizar si la reproducción realizada por Google puede causar algún perjuicio a sus intereses «legí­timos» [del autor] o atentar contra la explotación «normal» de su obra. Y digo que se equivoca el TS porque estos dos elementos no se deben aplicar, como ha hecho, respecto a la explotación que se realice de una obra (lo que implicarí­a la  independencia de la «regla de los tres pasos»), sino a la hora de interpretar un lí­mite existente, en el cual podrí­a enmarcarse una explotación. Por tanto, si una explotación de un tercero no entra dentro de ninguno de los lí­mites a los derechos de autor, no podrá venir el 40bis «al rescate», sino considerarse prohibido tal uso. En cambio, si dicho acto pudiera enmarcarse en algún lí­mite, es en ese caso cuando entra en concurso el 40bis LPI, para comprobar el margen interpretativo del precepto.

Finalmente, el TS aunque niega la creación de un nuevo lí­mite o la aplicación de la doctrina del fair use, finaliza diciendo que:

…la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus lí­mites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de «legí­timos» y de una explotación de su obra que pueda considerarse «normal»

Conclusión: aceptación de un nuevo pseudo-lí­mite para usos inocuos de obras y prestaciones protegidas; por funciones sociales; y de usos que puedan ser «legí­timos» y que supongan una explotación «normal» de la obra.

Como he dicho antes, creo que este procedimiento fue iniciado por el demandante con un interés diferente al meramente reparador de un daño, y que he manifestado en multitud de ocasiones que, si en algo hay que modificar la LPI, es para introducir nuevos lí­mites y doctrinas, como la del fair use. Pero ello debe ocurrir por ví­a legislativa, y no jurisprudencial, porque, nos guste o no, la Ley que tenemos es la que tenemos y no podemos ignorarla a base de principios no aplicables o separación de las normas rectoras del Derecho de Autor.

Este caso lo podrí­a haber resuelto el Tribunal Supremo siguiendo uno de los argumentos ofrecidos por la defensa, como es la existencia de una autorización o consentimiento implí­cito a la incorporación de la página del demandante a los resultados de los buscadores, ya que éste consentí­a que su página fuese indexada por ellos. Así­, irí­a en contra de los actos propios del demandante permitir (tecnológicamente) el indexado de su web en Google, y al mismo tiempo demandar por tal acto consentido. Pero la ví­a optada por el Supremo es la peor posible, desvirtuando los principios rectores del Derecho de Autor.

Por tanto, el resultado me parece el deseable, si bien el camino escogido ha hecho que los cimientos de la Propiedad Intelectual se retuerzan de forma indeseable.

Como siempre, el debate está servido.