Ayer leí un artículo publicado en «La Gaceta de los Negocios» sobre la Copia Privada, ese concepto del 31.2 LPI que ha tomado una gran importancia en los últimos años. El artículo lo firma í‰cija Abogados que para los que no lo conozcan, es uno de los despachos españoles más importantes en Propiedad Intelectual, sobretodo de Derecho Audiovisual, entre otras cosas porque el fundador de este despacho es Hugo í‰cija, hermano de Daniel í‰cija que es uno de los socios de Globomedia (productora de «Los Serranos», entre muchas otras) y de La Sexta. (Además llama la atención que el artículo no está firmado por nadie, por lo que si el autor no lo ha querido, se le ha vulnerado su derecho de paternidad sobre obra, derecho moral).
El artículo no es nada del otro mundo, es decir, no aporta nada nuevo que no se supiese antes pero creo que sí es un muy buen punto de partida para todos aquellos que se quieran informar de verdad y no siguiendo los argumentos de predicadores en Internet que de tanto repetir las cosas, sus oyentes se han creído que es así. Es curioso un hecho que siempre suelo criticar y es que en España, a diferencia de otros países como EE.UU., los verdaderos especialistas en Propiedad Intelectual no han dado el salto a la red, y esta ha sido invadida por otras personas, con menos criterio técnico-jurídico, que la ha llenado de confusión y desinformación.
Volviendo al tema del artículo, se explica de forma sencilla qué es la copia privada, por qué nació y cuál es la interpretación que dan los jueces a la misma. Nadie en la doctrina pone en duda que la copia privada NO es un derecho que tenemos los consumidores, sino un límite al derecho exclusivos de los autores, como tampoco nadie discute que las descargas realizadas por redes de intercambio de archivos tampoco se enmarca dentro de la copia privada porque se hace un uso colectivo de la misma y porque escapa del propio espíritu del concepto, siguiendo lo que dice el artículo 40bis (que como siempre digo, es tan ignorado como importante). Muchos bloggers y líderes de movimientos liberadores nos han hecho creer (por repetirlo muchas veces) que es un derecho que tenemos y que por tanto debemos exigir, aunque a día de hoy, ningún país del mundo ofrece dicho DERECHO a los consumidores, nos guste o no.
También explica el tema del canon remuneratorio o compensatorio (según te guste más llamarlo) y por qué los soportes digitales pagan más que los analógicos; es evidente que una grabación en analógico tendrá peor calidad y no será un buen sustituto del original, cosa que sí es la grabación digital, una perfecta alternativa de la copia original. Sobre el precio que pagamos por los soportes… en eso no me meto, será tema para un futuro post.
Para terminar habla de los sistemas anticopia, aunque no se «moja» demasiado; la verdad que este es un tema que el legislador debería pulir demasiado porque puede sonar contradictorio que paguemos una remuneración por las copias realizadas y al mismo tiempo no sea posible realizar dichas copias (aunque a día de hoy todo el mundo sabe cómo funcionan los DRM, muy mal, vamos). Quizás una rebaja del precio del canon deba ser lo más razonable una vez que dichos sistemas funcionen y sean eficaces.
En fin, si os queréis informar de verdad, por verdaderos especialistas que han estudiado durante años el tema, que lo tratan a diario y que no son simplemente personas que se han apuntado a esta moda de desinformar, os recomiendo que os paséis por algún bar para ver si les queda la edición de ayer de la Gaceta.
Señor Ramos,es la segunda vez que tengo el placer de leerle y cada vez estoy más seguro que independientemente de los datos que le aporten,Ud no va a mover un ápice su postura;pués no es otra que una interpretación sesgada y forzada del espiritu de la Ley ,siguiendo consignas marcadas por otros.
En primer lugar quisiera decirle que deberÃa ser más respetuoso con las «interpretaciones» (equivocadas o no)que aportan otros;…y hablando de desinformar,…¿Como puede aconsejar que «…si os queréis informar de verdad, por verdaderos especialistas que han estudiado durante años el tema, que lo tratan a diario y que no son simplemente personas que se han apuntado a esta moda de desinformar, os recomiendo que os paséis por algún bar para ver si les queda la edición de ayer de la Gaceta»;…si precisamente nos recuerdas que el articulo ni siquiera está firmado?.
Entrando en el tema que nos ocupa,intentaré desde aquà contestarte a este y a un anterior post expuesto en :»Reforma de la LPI: Informe de la Ponencia «.
Afirma Ud. que «he interpretado erróneamente algunos términos».Creo que precisamente ocurre lo contrario;por ejemplo nos recuerda continuamente el 40 bis sin llegar a ver que la prueba de las tres fases no se puede interpretar «según el sentido propio de sus palabras»;sino que debe hacerse teniendo en cuenta «los antecedentes históricos y legislativos».
Gracias que los jueces lo que interpretan no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significación;…y gracias a ello la dogmatica del momento interpreta que una excepción o limitación a un derecho exclusivo en la legislación llega al nivel de conflicto con una explotación normal de la obra , si determinados usos, que en principio están amparados por el derecho pero exentos en virtud de la excepción o limitación, entran en «competencia económica» con las formas de explotación de los titulares.¿Si en el P2P no existe «explotación económica» de las obras,como entrarÃa en conflicto con la explotación normal de la obra?;…a no ser que se parta de la falsa premisa,de que si se puede licenciar cada reproducción individualmente y controlarla desde la Red,todas y cada una de las reproducciones que se puedan hacer forman parte de la «explotación normal de la obra»;…sobre todo porque los arts.9.2 del convenio de Berna,13 ADPIC,5.5 DDASI y 40 bis LPI no lo conciben asÃ.En otras palabras que el hecho de que exista un mercado potencial,no significa que dicho mercado deba «exprimirse» hasta sus ultimas consecuencias.
Es obvio que esas copias privadas «podrian» ocasionar un perjuicio,¿Pero para eso está el canón,no?.
Si se interpretase «según el sentido propio de sus palabras» no existirÃa «Copia Privada»;pués el 25.1 LPI parte de la premisa de que la copia privada merma los ingresos de los derechohabbientes y por tanto afecta a la explotación normal de las obras.
Afirmas que defiendo que el intercambio de archivo es legal apoyandome en la inviolabilidad de las telecomunicaciones y en la privacidad de las mismas.
Me has interpretado mal,…sostengo que toda comunicación que se realice a traves de sistemas P2P,jamás podrá ubicarse fuera del ambito privado,…y al estar englobada dentro de ese ambito quedarÃa excluida del concepto de comunicación publica al que se refiere el Art 20.2 de la LPI.
Estas sentencias del STS lo confirman:
SENTENCIA de 11-3-1996, núm. 180/1996. Recurso núm. 2486/1996
Según el STS «lo que tiene en cuenta el artÃculo 20 para que se dé comunicación pública son aquellos actos en los que una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra creativa y en lugar accesible al público, por lo que no se precisa una concurrencia simultánea, sino que puede ser sucesiva , siempre que quepa la comparecencia plural y en segundo lugar que aleje situación de utilización exclusivamente privada.»
SENTENCIA de 15/5/2003 N° de Recurso: 862/1997
«El artÃculo 20 de la Ley de 11 de noviembre de 1997 contempla y contrapone los conceptos de lo público y lo doméstico»
Termina afirmando que:»No hay comunicación pública cuando(…)la comunicación viene desarrollándose dentro de la estricta privacidad»;…y no hay que olvidar que su constitucionalidad fue declarada por Auto de 9 de mayo de 1995.
Sobre el termino «Puesta a disposición»:
Cuando las consignas lanzadas se desvanecen como el humo,aparecen nuevas consignas aún más disparatadas.
Primero nos machacarón con la necesidad de un original para confeccionar una copia privada,después con la CARCEL,…con la distribución,cuando se remarcó que sólo se referÃa a soportes fisicos apareció la comunicación pública;ahora aparece la famosa puesta a disposición.!Disparatado!.
Basta con releer la declaración concertada del Tratado de la OMPI respecto de los ArtÃculos 2.e), 8, 9, 12 y 13,…o el WPPT, para comprender que todo acto de «puesta a disposición» incluye la OFERTA AL PUBLICO de la interpretación o ejecución fijada o del fonograma , siempre que se ofrezcan al público en cantidad suficiente.(como se subrayó durante la Conferencia Diplomática de la OMPI, la cuestión fundamental es la “puesta a disposición del público de la obraâ€, es decir, la OFERTA de una obra en un lugar de ACCESO PUBLICO, que precede a la fase de su auténtica “transmisión». Resulta irrelevante si
ha sido recuperada por alguien o no. El “público†está formado por “personas fÃsicasâ€.Además, la disposición no engloba la comunicación meramente privada, lo que queda claro mediante el empleo del término “públicoâ€).
,,,y sobre todo como se interpreta en teorÃa jurÃdica el termino OFERTA.
Oferta:Invitación manifestando el deseo de celebrar una relación contractual determinada.Para que esta imvitación sea considerada una verdadera oferta debe cumplir unos requisitos.Entre otros:La identidad del ofertante(que ha de entenderse en forma amplia)y las caracterÃsticas de lo que se ofrece, ofreciendo garantias de que es cierto.
En el sistema P2P nadie da a conocer ni su identidad(no a lugar a reclamaciones),ni el contenido de su carpeta compartida; y menos garantia de lo que contiene esa carpeta.Y está claro que no puede entenderse que existe una oferta «sin compromiso»cierto.Entonces,…¿… de que oferta estamos hablando?
Con esto le bastarÃa para dilucidar que el P2P no se da esa «puesta a disposición».
Sobre el lucro a estas altura no cabe debate,…la propia sistematica legal lo confirma.Basta analizar los articulos 270(Tipo Básico)y el 271(Tipo Agravado)de nuestro CP para dilucidar tal incognita.
….y llegamos casi al final de mi exposición.!UTILIZACION COLECTIVA!
Sigo manteniendo que «uso privado» es opuesto a «uso público».El concepto de «mercado y oferta» implÃcito en los Derechos de Autor,define un ámbito de existencia pública que contrasta con el ámbito privado doméstico y de las relaciones personales;bajo este concepto el intercambio «Peer to Peer» no saldrÃa del ambito estrictamente privado (domestico).Sólo la utilización de una reproducción sin autorización por parte de una «persona juridica» trascenderÃa del ambito privado al público y lo convertirÃa en una «utilización colectiva».
En nuestro Derecho sólo contamos con un elemento normativo que nos puede indicar cuando estamos ante un uso privado o un uso colectivo.Es el art.10.1 RD 1434/1992 que nos aclara que estaremos ante un uso colectivo cuando se reproduzcan en LUGARES ABIERTOS AL PUBLICO con maquinas de titularidad ajena.Situación muy lejana de la realizada en los P2P,…¿no?.
Para no extenderme más,… muy interesante sobre este concepto, las reflexiones de Carbajo Cascon en «El pulso en torno a la copia privada».(Pág. 52) afirmando que no existe esa utilización colectiva.
Llegamos al final:»Ahora será necesario realizar una reproducción a partir de una copia legal, por lo que las reproducciones hechas de una copia obtenida ilÃcitamente no serán consideradas copias privadas, por lo que serán ilegales (por ejemplo, un CD comprado en el top-manta, una canción descargada por el eMule en la que el usuario no tiene la autorización de puesta a disposición del titular de la canción, etc.)».
En nuestro ordenamiento lo que se sanciona como un ilÃcito civil(…JAMAS PENAL.)es el acto de elusión,por lo tanto los terceros que se encuentren con un soporte que haya sido desprotegido están plenamente legitimados para realizar reproducciones para uso privado.
Para profundizar más en el tema, muy interesantes las aportaciones de Garrote en «La reforma de la copia privada en la Ley de Propiedad Intelectual»(Pags.186,187,188) o las de Sanchez Aristi en «La copia Privada digital»(Pág.13)defendiendo lo aquà expuesto.
Saludos.
Andy, escanea y cuelga de esta página el artÃculo de la Gaceta que lo quiero leer. By the face.
Saludos
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No puedo más que decir que excelente comentario el que ha hecho; de hecho, cuando me refiero a la desinformación o la falta de precisión jurÃdica, estoy hablando justo a lo contrario de lo que ha hecho usted, defender una postura sin fundamentos. En Internet no es difÃcil navegar un poco para darse cuenta de que muchas personas defienden la legalidad de las descargas de las redes de pares sin preocuparse demasiado en fundamentar su postura, cosa que, repito, usted no ha hecho, su fundamentación ha sido completa y exhaustiva, cosa que, desde mi punto de vista, le honra.
Aún asà no comparto su postura. No crea que la postura a la que he llegado ha sido tras un breve estudio del tema, todo lo contrario, antes de intentar mantener mi tesis con un poco de coherencia he leÃdo muchas leyes, tratados internacionales, sesiones de la OMPI y por supuesto libros de la doctrina española e internacional (porque no hay que olvidar que el derecho de autor, a diferencia de otros ámbitos del derecho como por ejemplo el urbanÃstico, tiene un marcado matiz internacional).
Con respecto a la interpretación que hace la doctrina española de la «copia privada» en el entorno digital, coincido con algunos autores y discrepo de otros. Ya que ha mencionado el libro de Garrote «La reforma de la copia privada en la LPI» (el cual desgraciadamente no tengo aquÃ, lo dejé en el trabajo), estoy completamente de acuerdo con la postura de este magnÃfico profesor; él, creo que acertadamente, manifiesta que las descargas de las redes P2P son legales siempre y cuando no se compartan, es decir, siempre y cuando no se pongan en esa «carpeta compartida». Mientras que la descarga de una canción sà podrÃa ser copia privada si inmediatamente después de su descarga se almacena en una carpeta que no sea accesible por terceras personas, en el momento en que esa canción permanece en la carpeta «incoming» de la red eMule o en general en una carpeta compartida, en dicho momento es cuando se está realizando la copia con un fin colectivo y no hay que irse muy lejos ya que es evidente que un colectivo de personas (determinados o no, conocidos o desconocidos) son capaces de «aprovecharse» de esa copia que en principio ha sido realizada para fines privados. Sinceramente, no interpreto que sea privada un reproducción a la que puedan acceder, potencialmente, millones de personas.
De hecho, me sumo a la interpretación de muchos autores con respecto al artÃculo 10.1 del RD 1434/1992, ya que dice:
«1. A los efectos de lo dispuesto en el presente tÃtulo, no tiene la
consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del
apartado 2 del artÃculo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual:
a) Las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de
reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los
equipos, aparatos y materiales para su realización.
b) Las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante
precio.
Por ello, ante su afirmación: «Es el art.10.1 RD 1434/1992 que nos aclara que estaremos ante un uso colectivo cuando se reproduzcan en LUGARES ABIERTOS AL PUBLICO con maquinas de titularidad ajena.Situación muy lejana de la realizada en los P2P,…¿no?.» No creo que el precitado artÃculo diga tal cosa, no dice que estemos ante un uso colectivo cuando se reproduzca en lugares abiertos al público sino que no serán reproducciones amparadas por la excepción de copia privada cuando sean objeto de una utilización colectiva. De nuevo me mantengo en mi tesis de que la carpeta compartida de un programa de intercambio de archivos es «utilización colectiva» y creo que el artÃculo que usted cita apoya mi tesis; si el usuario retira el archivo de dicha carpeta, entonces sà creo que sea copia privada y por lo tanto, lÃcita.
No creo que una «utilizacion colectiva» sea completamente antitética de la «utilización privada», de hecho creo que ambos términos son perfectamente aplicables a las redes de pares (el usuario que descarga la canción disfruta de la misma, pero ésta es también disfrutada por otros). Además no creo que sólo la realización de una reproducción por parte de una persona jurÃdica pueda caer dentro de la «utilización colectiva» ya que las descargas realizadas por el DJ de una discoteca y que son posteriormente comunicadas públicamente en dicho lugar son, sin lugar a dudas, reproducciones hechas por una persona fÃsica pero que tiene finalmente una «utilización colectiva». Para mÃ, eso no es copia privada, va más allá. Las redes de pares tampoco creo que serÃan privadas porque el artÃculo 20 sobre comunicación pública (y por lo tanto, dentro de poco también de puesta a disposición) dice que No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.
Como he dicho muchas veces ¿son las descargas de redes de pares compatibles con este precepto? No creo que la comunicación celebrada entre millones de usuarios de redes de pares sea estrictamente doméstica y además es que dicha comunicación está integrada a una red de difusión como es Internet. Por lo tanto Sà creo que haya comunicación pública.
No creo que el término de «puesta a disposición» sea tan disparatado como usted indica, de hecho además de haber sido recogido en la Directiva de 2001, lleva ya muchos años en legislaciones comparadas como la americana o la inglesa, que aunque se basen en el sistema del «copyright», por ser miembros de la Convención de Berna, tienen conceptos similares a los del sistema continental. Además la legislación se tiene que adaptar a nuevas formas de explotación de obras. En el Statute of Anne de 1710, la primera ley sobre derechos de autor conocida, sólo se incluÃan determinados actos de explotación porque la comunicación pública a través de tecnologÃas de transmisión o radiodifusión obviamente no se recogÃan porque simplemente no existÃan. Por eso, la actualización del concepto de comunicación pública con la inclusión del término «puesta a disposición» no es más que una actualización del término, como lo establece el reciente dictamen de la ponencia en su punto II.
Estoy totalmente de acuerdo con usted en que no cabe seguir discutiendo el tema del ánimo de lucro, está claro que las descargas por redes p2p no entra dentro del tipo penal del 270, aunque he leÃdo y escuchado argumentaciones en contrario, posturas que no comparto por lo disparatadas que son.
En fin, le agradezco la dedicación y extensión de su réplica, sobretodo por la fundamentación que da, asà da gusto discutir dos posturas. Un saludo y de nuevo, gracias por compartir su postura, es imprescindible leer puntos de vistas contrarios para poder mantener uno propio con un mÃnimo de coherencia.
Carlos: desgraciadamente no tengo un escáner a mano, además eso de colgar un artÃculo de un colega sin su autorización…mmmm, no quiero tener problemas. Dame tu email y a ver qué puedo hacer. Un saludo.
Ha sido un placer diferir de tú postura.Estoy completamente seguro después de leerte, que la coherencia con la que defiendes tú postura es igual de respetable que la mia y demuestra que he errado en mi primera apreciación,…!No sigues consignas de nadie!.
Sinceramente le agradezco el tono y la forma de su réplica.
Solamente aclarar un pequeño matiz.
«…no se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo».
Bajo mi «subjetiva» visión de la Propiedad Intelectual y después de 14 años de «vocación» ,creo que juridicamente una «Red de difusión» debe entenderse como «un servicio de difusión compuesto por centros emisores que difunden para su recepción directa por el público,es decir una acto de retransmisión,entendiéndose por tal la puesta a disposición de contenidos protegidos previamente emitidos o transmitidos por terceros emisores o transmisores, mediante la captación de las señales efectuando a su vez su distribución » INTEGRA,SIMULTANEA E INALTERADA «, por cualquier medio.Queda claro que el simple hecho de estar conectado a una red de difusión no contituye un acto de comunicación pública,que, para poder ser apreciada como tal, precisa que tuviesemos instalado nuestra propia red de difusión, a efectos de poder volver a transmitir INTEGRA,SIMULTANEA E INALTERADA la comunicación de los contenidos protegidos».
Vuelvo a reiterarle mi más sincero respeto.Un cordial saludo,Andy.