Ya está en la calle el Podcast Interiuris 17, con noticias, temas candentes y casos célebres.
Entre las noticias que trato, hablo de la Circular del Ministerio Fiscal 1/2006 sobre delitos contra la propiedad intelectual e industrial; éste es un extracto de la noticia:
El Ministerio Fiscal ha hecho pública una circular dirigida a los fiscales en la que se posicionan en contra de la interpretación de que existe ánimo de lucro en las descargas y subidas de archivos protegidos por las leyes de derechos de autor en las redes peer to peer, y todo ello según el 270 del Código Penal. A diferencia de los jueces que cada uno puede mantener una posición diferente en un mismo asunto, aunque siguiendo las líneas jurisprudenciales de sentencias anteriores, los fiscales deben seguir las directrices de su órgano colegiado, el Ministerio Fiscal, que en este caso ha estimado que no existe un delito en las subidas y descargas de archivos por no existir el ánimo de lucro requerido en el tipo del 270 CP. Según la Circular:
En cuanto a la tipificación de la conducta de quien coloca a través de un servidor en un sitio de la Red obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación, puede incardinarse dentro de los supuestos de comunicación no autorizada, pero en este supuesto si no está acreditada ninguna contraprestación para él, no concurrirá el elemento típico del ánimo de lucro, pudiendo perseguirse esa conducta sólo como ilícito civil. Respecto del usuario que «baja o se descarga de la Red» una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penalmente típica.
Además, reconocen que
Por lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro en la conducta de quienes obtienen obras protegidas mediante el sistema de intercambio de archivos en Red, cabría considerar que sí se da en tales supuestos un ánimo de lucro, si se atiende a la interpretación que del mismo ha establecido el TS para los delitos patrimoniales como «cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, no importando ni el modo de materialización de su propósito lucrativo ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente».
A pesar de establecer el Supremo que el ánimo de lucro es una utilidad o beneficio, no importando su propósito lucrativo, la Circular concluye que no existe siquiera dicho ánimo de lucro necesario. Como he manifestado en numerosas ocasiones, no creo que se debiese llevar infracciones contra la propiedad intelectual por el orden penal si no existe una especial gravedad en la conducta, pero sí creo que la Fiscalía debería haber fundamentado un poco más su circular ya que por un lado exponen la posición del Supremo con respecto al «ánimo de lucro» y a pesar de ello, dan un razonamiento parco y desde luego poco basado en las leyes y la jurisprudencia.
Yo creo que sà está bastante fundamentado. La FiscalÃa reconoce que la postura del TS respecto al ánimo de lucro es válida en cuanto a la mayorÃa de delitos patrimoniales, pero aquà hablamos de bienes inmateriales, cuya situación es distinta. Piensa que, por ejemplo, si te roban un objeto material, el perjudicado pierde la posesión, pero si hablamos de bienes inmateriales no puede hablarse de «robo», ya que el titular no pierde el objeto. En realidad, el perjuicio es menor, porque no viene determinado por privación de un bien sino porque, supuestamente, dejan de vender (lucro cesante).
La protección penal no puede ser la misma en estos casos. Quien descarga una obra para su posterior reventa (¿podemos hablar de venta en objetos inmateriales?) sà produce un perjuicio porque coloca otra obra en el mercado que compite, aunque no sea igual, con la original, y ahà sà hay un perjuicio claro, lo que no sucede con quien simplemente se baja algo en su casa y lo guarda para sÃ.
También se basan en una Propuesta de Directiva y de Decisión Marco del Parlamento y del Consejo de la UE, y en un Acuerdo de la OMPI de 1994.
En el fondo lo que se pretende es, como sà han recogido muchos titulares de prensa, no criminalizar a toda la sociedad. El P2P, no nos engañemos, lo utiliza casi todo el mundo, es lo que da de comer a Telefónica y a otros proveedores, si no de qué se habrÃan masificado tan rápido las conexiones ADSL, y una conducta tan generalizada, cuyo perjuicio para los titulares de derechos es relativo y difÃcil de valorar, no puede ser delito, ya que el Derecho Penal está pensado para castigar las conductas más graves socialmente, que generan mayor rechazo social, y esto, pese a las campañas que se están haciendo, no está mal visto.
Coincido contigo Andy en que, a primera vista, la FiscalÃa no ha sido especialmente minuciosa en el fundamento jurñidico para no penalizar la conducta de los que ponen a disposición obras a través de redes P2P.
Javier, tú hablas de la actividad de descarga de obras en redes P2P. La Circular de la fiscalÃa señala, desde mi punto de vista acertadamente, que quien se descarga una obra no es responsable porque está amparado por la excepción por copia privada. Otra cosa es el que pone a disposición obras a través de redes p2p sin autorización de los derechohabientes… esos sà que son verdaderos responsables y a los que la fiscalÃa atribuye una rersponsabilidad civil, no penal, por no concurrir el «animo de lucro» del 270 CP.
Afirmar de forma absoluta que no existe ánimo de lucro es bastante arriesgado ya que habrá que estar a cada caso y a la gravedad de cada actividad para determinar su punibilidad… (no es lo mismo aquel usuario p2p que pone a disposición de todos un capÃtulo de una serie grabado de la TV que el que pone variso estrenos cinematográficos obtenidos fradudulentamente). Coincido, por tanto, en que echo de menos un poco más de elaboración en la argumentación jurÃdica de la fiscalÃa.
En realidad no Ibán, la FiscalÃa en ningún momento dice que la descarga a través de redes P2P esté amparada por la excepción de copia privada sino lo contrario. Textualmente dice:
La limitación al derecho de propiedad intelectual que supone el derecho de copia privada, no reúne en los supuestos de colocación en lugares Internet o en casos de intercambio de archivos, los requisitos exigidos por el art. 31.2 de la LPI, puesto que es necesario que la copia obtenida no sea utilizada para uso colectivo o lucrativo.
Cuando dice que puede hablarse de copia privada es únicamente en los casos de descarga directa de contenidos. La distinción entiendo que viene porque quien descarga por redes P2P a la vez comparte, aunque esto no lo dice la Circular.
Y ahora mi punto de vista, un poco más razonado (que el anterior que puse, claro):
La Circular comete varias imprecisiones graves, como por ejemplo a decir
Es por tanto, a propósito de la existencia o no de dicho ánimo donde se suscitan algunas cuestiones interpretativas de relevancia, que fundamentalmente giran en torno al “derecho a la copia privadaâ€,
NO existe tal «derecho a la copia privada»; la copia privada es un lÃmite al derecho exclusivo de los autores, y nunca un derecho de los consumidores, nos guste o no es asÃ. (De hecho, en numerosas ocasiones, páginas 26, 27, y siguientes, caen en dicho error de decir «derecho a la copia privada» de los consumidores; no existe tal derecho, lo cual es muy importante).
Además, cuando habla de las personas que ponen en un servidor de Internet una obra a disposición del público, efectivamente identifican tal hecho como un ilÃcito por la puesta a disposición, pero no indican que además hay una reproducción inconsentida ya que poner una obra en un servidor implica una reproducción de la obra, con lo que se darÃa una doble infracción, una por la reproducción y otra por la puesta a disposición.
Creo que la definición del Tribunal Supremo sobre el «Ã¡nimo de lucro» es perfectamente aplicable tanto a los delitos patrimoniales como a los cometidos contra bienes inmateriales. Como dices, si a una persona le despojan de un vehÃculo, evidentemente hay una posesión en perjuicio de su legÃtimo propietario, pero ¿qué ocurre si el vehÃculo es utilizado durante unas horas y luego se lo devuelven a su propietario? ¿No habrÃa ya «Ã¡nimo de lucro»? En tal caso nadie puede discutir que hay un beneficio o una utilidad por parte del usurpador ya que puede utilizar dicho vehÃculo durante unas horas.
Del mismo modo, cuando una persona obtiene una obra cinematográfica a través de una red P2P para visualizarla sin pagar por ello (como hubiese sido asà si la hubiese alquilado, por ejemplo), está obteniendo una utilidad o un beneficio idéntico al que utiliza un coche durante unas horas.
Si la FiscalÃa mantiene dicha postura me parece perfecto, pero que al menos lo fundamente con precisión jurÃdica, y no basado en principios que para nada son transladables a este caso.
Como dije en el post, no estoy a favor de la aplicación del Derecho Penal para este tipo de actos, fundamentalmente porque creo que el orden penal debe respetar ese principio de subsidiariedad que le caracteriza y que por lo tanto sólo debe ser utilizado para casos especialmente graves. El Derecho Penal está para las excepciones graves y no para casos con una repercusión social más limitada.
Interesante debate entre los tres; estarÃa bien que un juez dijese alguna vez la interpretación judicial de este tema.
Es probable que tengas razón Javier, pero ese párrafo a mi no me deja nada claro que la fiscalÃa considere que las descargas no están amparadas por la copia privada. Al fin de al cabo, lo condiciona al uso no colectivo y no lucrativo de la obra descargada que, pienso yo, no se da en el caso de descargas. Otra cosa es que esa obra descargada se coloque en la carpeta compartida (uso colectivo) y que, mientras se esta bajado, se esté compartiendo pequeños trozos de esa obra, determinar la responsabilidad en este último caso se escapa de mi lógica jurÃdica…
No siendo abogado, me parecen razonables todos los argumentos que aquà se exponen. Personalmente me parece un juego malabar jurÃdico el encajar las descargas P2P con la copia privada. Aunque si todavÃa no se ha denunciado a nadie en España como en otros paÃses es que debe ser posible esa interpretación. Sino las discográficas y sociedades de autor ya lo habrÃan hecho. Quizá la nueva ley lo aclare de tal forma que ya no quede duda y será cuando veamos los primeros juicios.
A mà no me parece que se produzca reproducción inconsentida por el mero hecho de poner algo en un servidor, ya que se necesita alguna acción voluntaria para realizar la descarga y de pulsar algún botón de «reproducir» por parte de una tercera persona ajeno al servidor.
Pululante, por fin coincidimos 🙂 , efectivamente, las descargas por redes p2p no son copia privada porque hay un uso colectivo, y eso va en contra del 31.2 de la ley. Si las discográficas o las entidades de gestión no han denunciado todavÃa es para no ponerse (aún más) a la opinión pública contra ellas y sobretodo porque saben (o creen) que los jueces españoles todavÃa no tienen la preparación suficiente para llevar este tipo de casos, tenemos jueces muy buenos, pero todavÃa legos en el tema de Internet.
Sobre lo de poner algo en un servidor de Internet, lo mires por donde lo mires, legalmente «colgar» una obra en un servidor es una reproducción de la misma, haces una copia de una obra y la pones en un disco duro, eso es una reproducción según el artÃculo 18 de la ley:
Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella.
Reproducción desde un punto de vista legal es copia, no reproducción de «play». Si además alguien puede acceder a la obra, ya es una puesta a disposición del futuro 20.2.i LPI.