Un Nuevo Estándar de Responsabilidad en Internet

En el anterior post hablaba de las novedades de la nueva propuesta de directiva sobre Derechos de Propiedad Intelectual en el Mercado íšnico Digital y en este pretendo concentrarme en el polémico artí­culo 13 de la misma, en el que se establecen obligaciones a los titulares de plataformas online donde sus usuarios comparten contenidos (en muchas ocasiones, de terceros), como YouTube o Facebook.

Hace más de dos décadas, cuando se discutí­a a nivel legislativo la responsabilidad que debí­an tener los prestadores de servicios de alojamiento (empresas de hosting) de Internet, se llegó a una solución que ha estado aplicándose hasta ahora. Aunque algunos abogaban porque estas empresas tuviesen responsabilidad por toda la información subida en sus plataformas (tanto por ellos mismos como por sus propios usuarios) y otros ninguna responsabilidad, finalmente la solución fue (afortunadamente) distinta para así­ no dificultar el desarrollo de una Sociedad de la Información incipiente.

De esta forma, durante los casi primeros 20 años de Internet, el régimen que ha operado ha sido el de exención de responsabilidad del ISP cuando se cumplí­an 3 requisitos:

1. Los datos debí­an haber sido proporcionados por los destinatarios del servicio (es decir, sus usuarios).
2. Los ISPs no debí­an tener «conocimiento efectivo» de que la información almacenada es ilí­cita o de que lesiona derechos de terceros.
3. En caso de tener dicho conocimiento (por cualquier medio, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia patria y comunitaria), debí­an actuar con diligencia para retirar o imposibilitar el acceso al contenido.

Este régimen ha funcionado con relativa solvencia durante estos años, principalmente gracias al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a los tribunales nacionales, que han ido aumentando paulatinamente el grado de responsabilidad de los ISPs por las infracciones de sus usuarios, sobre todo cuando tení­an un rol activo en la misma o podí­an haberla evitado razonablemente.

No obstante, los titulares de derechos de propiedad intelectual (principalmente) llevan años presionando para involucrar a estas plataformas en la supervisión de los contenidos que se suben a sus plataformas, incluso sosteniendo que debí­an realizar un filtrado previo de cada información subida en ellas, para evitar que fuesen obras o prestaciones de terceros.

Sobre esta premisa, el legislador europeo está tratando de ponderar los intereses de los gigantes del entretenimiento y las no menos mastodónticas empresas tecnológicas, tratando de establecer, a la postre, un nuevo régimen de responsabilidad de estas últimas, pero no respecto a cualquier infracción de derechos por terceros, sino únicamente de derechos de propiedad intelectual.

En la anterior propuesta de directiva, el artí­culo 13 obligaba a los ISPs a llegar a acuerdos de cooperación con los titulares de derechos para, conjuntamente, adoptar medidas para evitar que la disponibilidad de obras y prestaciones de dichos titulares. Una de estas medidas era, por ejemplo (pero no obligatoriamente) un sistema de filtrado parecido al Google Content ID de YouTube, que funciona relativamente bien para todas las partes. Sin embargo, la propuesta causó un fuerte rechazo, no solo por los que ya la cumplí­an (como Google) sino por pequeñas y medianas plataformas, que no disponí­an ni de la tecnologí­a ni de los recursos económicos para hacer frente a tal obligación.

La nueva propuesta es mucho más compleja, fruto de las presiones y tensiones que está generando este artí­culo 13, que en la última redacción dice lo siguiente:

1. Los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en lí­nea (es decir, no cualquier alojador de contenido sino aquel que tenga herramientas especí­ficas para compartir música, videos, fotografí­as, etc.) deben celebrar acuerdos de licencia justos y adecuados con los titulares de derechos porque, dicen, «realizan un acto de comunicación al público«.Como decí­a en el anterior post, llevamos años viendo cómo el TJUE está cuasi-legislando en materia de propiedad intelectual, estableciendo nuevos estándares en materia de derechos de autor. Ahora es el legislador quien se mete a juzgador, afirmando de manera taxativa que estas plataformas (no sus usuarios) realizan actos de comunicación pública, algo, como digo, que hubiese sido más propio del TJUE.
2. En tales acuerdos, las partes deberán establecer el régimen de responsabilidad de los ISPs por los contenidos subidos por sus usuarios, siempre que los mismos actúen sin fines comerciales. Difí­cil me parece que en un contrato las partes acuerden en qué circunstancias una de ellas será responsable por actos de terceros y las consecuencias de tal acción, sobre todo por la casuí­stica que se puede generar.
3. En los casos en que los titulares de derechos no deseen celebrar acuerdos de licencias, ambas partes deben cooperar de buena fe para garantizar que las obras o demás prestaciones protegidas no autorizadas no se encuentren disponibles dentro de sus servicios.
4. Los ISPs deben, además, establecer mecanismos ágiles para que los usuarios puedan «recurrir» cualquier retirada de contenido, ya sea porque este es legí­timo o porque esté acogido a algún lí­mite o excepción, reclamación que será objeto de revisión humana y posible análisis por un organismo independiente. Ya he hablado aquí­ sobre cómo se desarrollan hoy en dí­a este tipo de mecanismos, con muy poca transparencia, por lo que este punto es más que bienvenido y ojalá se aplique tanto para reclamaciones en materia de propiedad intelectual, como de cualquier otro derecho.

Esta propuesta también está generando muchí­simas polémica y personalmente creo que no es correcta, ya no solo por calificar actos (lo cual corresponde a los tribunales) y caer en contradicciones (obligar a celebrar acuerdos en el 13.1, para, en el 13.2.bis, permitir lo contrario -lo primero no tiene sentido ya que imponí­a una suerte de «licencia obligatoria», poco congruente con la capacidad de disposición de los derechos por los titulares de los mismos), sino porque es excesivamente genérica y a buen seguro que serí­a desarrollada de manera muy desigual por cada Estado Miembro.

Mi propuesta (para esta Directiva de Derechos de Autor y también para la 2000/31/CE) serí­a diferente.

Ya no estamos en la Internet inmadura de 1996 que habí­a que desarrollar, sino que tanto las acciones que podemos realizar en la Red, como las consecuencias que ello acarrea están muy definidas. Además, tecnológica y empresarialmente, estamos mucho más desarrollados, con protocolos técnicos y corporativos mucho más maduros, que impiden minimizar la infracción de derechos en el seno de una sociedad.

Desde mi punto de vista, el artí­culo 13 de la propuesta de directiva deberí­a apostar por el principio de Accountability o Responsabilidad Proactiva (que ya aparece en el RGPD y que ha sido bien acogido por las empresas porque se ajusta bien a sus polí­ticas de Compliance y de Responsabilidad Social Corporativa). Ello implicarí­a que cada ISP debe ser proactivo (y poder demostrarlo) para evitar que haya infracciones de derechos de propiedad intelectual en sus redes y siempre que pueda probar dicha proactividad, no incurrirí­a en responsabilidad por las actuaciones de sus usuarios. Esta responsabilidad puede ser:

·        Adquirir licencias, como establece la actual propuesta.

·        Establecer protocolos internos para evitar las infracciones.

·        Establecer sistemas de detección y filtrado automático de contenidos, como decí­a la anterior versión de la Directiva.

·        Negociar y cooperar con los titulares de derechos.

·        Contratar a mil personas para tener este comportamiento proactivo.

·        O cualquier otra medida que estime conveniente y que luego tendrá que justificar para demostrar que, razonablemente, realizó cuanto estaba en su mano para evitar una o miles de infracciones.

Creo que apostar por la cooperación entre afectados es un tanto ingenuo porque quizá no consigan llegar a acuerdos por tener intereses enfrentados, mientras que, por el contrario, este principio de Accountability es mucho más adecuado por el estado de madurez de Internet y porque permitirí­a que cada ISP decidiese qué medida se adapta mejor a sus caracterí­sticas por tamaño, servicio ofrecido, tipo de contenido, etc.

En el sector tecnológico estamos acostumbrados a que los operadores anuncien que ofrecen un producto o servicio «as is«, sin ninguna garantí­a ni responsabilidad, pero la realidad y la madurez de la tecnologí­a obliga a dar niveles de servicio cada vez más exigentes y, claro está, que los operadores de Internet deban involucrarse de forma proactiva y desde una perspectiva empresarial, en evitar que se infrinjan derechos de terceros.

Esta es una mera propuesta, más flexible y abierta que las actuales, que deberí­a ser desarrollada para ayudar a las empresas a establecer dichos protocolos, pero creo que es un punto de partida mucho más adecuado por el estado actual de Internet y de la Sociedad de la Información. Nos estamos preparando para los próximos 15 o 20 años de Internet, por lo que el régimen de responsabilidad debe evolucionar y, para que Europa no sea menos competitiva que otros mercados, debe hacerlo siguiendo estándares empresariales internacionales, como lo es el Principio de Accountability.