COBERTURA LEGAL

Las p2p son redes en las que sus participantes ponen la potencia de sus ordenadores y el ancho de banda de sus redes en conjunto en vez de confiar en un servicio centralizado para, principalmente, intercambiar contenido audiovisual, archivos de pequeño y gran tamaño aunque también tiene otros usos muy funcionales como la telefonía sobre IP, video en tiempo real, etc.

Hay varios tipos de redes peer-to-peer; una red puramente p2p no tiene distinción entre clientes y servidores sino que todos funcionan como tales a modo de nodos parejos. En cambio, hay otras redes p2p que confían levemente en un servidor centralizado para determinadas funciones, principalmente para facilitar las búsquedas y para intercambiar la dirección IP de los ordenadores conectados a dicha red. Una red de este tipo era, por ejemplo, Napster u OpenNAP que usaban una estructura de cliente-servidor para determinadas tareas (como la indexación de música en el caso de Napster) aunque el intercambio final se realizaba entre los particulares, mientras que otras redes como Gnutella, Frente o la red de Emule es una red puramente p2p, aunque confían en servidores de direcciones para facilitar las direcciones de otros ordenadores de la misma red.

Las ventajas que ofrecen estas redes son principalmente esas, la compartición de ancho de banda lo que posibilita una descarga más rápida y la posibilidad de incluir en la red millones de archivos gracias a que cada usuario comparte unos determinados archivos que aunque individualmente no son muchos, en conjunto sí dan un número casi infinito de obras.

El punto más controvertido de las redes es que, aunque en sí estas redes no parecen ilegales, el intercambio que se hace de archivos protegidos por derechos de autor y patentes sí puede serlo si no se hace con el consentimiento de sus titulares, aunque como veremos más adelante, puede que este intercambio no sea tan ilegal.

Por lo tanto, y ya desde un punto de vista más puramente legal, vemos que en las redes p2p se realizan dos acciones básicas; por un lado se produce una descarga de archivos completos o parte de archivos de otros usuarios (sobretodo música, películas y programa informáticos) pero además se realiza una subida de archivos a favor de otros usuarios de la red. Hay que recordar de nuevo que los titulares de derechos de autor gozan de tres derechos básicos (aunque hay otros más): derecho de reproducción (autorizar grabaciones o fijaciones en un soporte de obras), derecho de distribución (distribuir copias físicas a una pluralidad de personas) y el derecho de comunicación pública (que es el derecho a autorizar la puesta a disposición de una obra a una pluralidad de personas sin una previa distribución de ejemplares a cada una de ellas; dentro del entorno Internet, esa comunicación pública se ha denominado “puesta a disposición” por la que una persona pone a disposición de otros usuarios una obra cuando ésta la desee y en la forma que desee).

Por ello, en las redes p2p hay un acto de reproducción (o grabación) cuando nos descargamos una canción o una película del emule o de BitTorrent y, además, hay un acto de comunicación pública o puesta a disposición cuando permitimos que otros usuarios de la red puedan acceder al contenido que nosotros tenemos en nuestra carpeta de “archivos compartidos”, ya sea descargándose un archivo completo o parte de él, como es lo normal en este tipo de redes.

Pero vamos de nuevo a la ley para recordar qué dice con respecto a los actos de reproducción y comunicación pública; la LPI dice en su artículo 18 que será reproducción “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella.” Pero el derecho exclusivo de reproducción que tienen los titulares de derechos de autor tiene algunos límites, que son los marcados en el artículo 31 de la ley; el que tenemos que tener en cuenta para las redes p2p es el punto dos sobre “copias para uso privado del copista” que dice que

Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor y sin perjuicio en lo pertinente, de lo dispuesto en el art. 34 de esta ley, en los siguientes casos:

2º) Para uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99.a) de esta ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa.

Luego volveremos a este punto, pero vamos a ver qué dice la ley sobre el acto de la subida o de comunicación pública; artículo 20:

1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.

 

En este punto ya podéis ir viendo un poco la cobertura legal de estas redes, que repito, en sí son legales, aunque lo que sí puede llegar a ser ilegal es el uso que se hace de ellas. Ahora vamos a ver las interpretaciones que hacen diferentes juristas del intercambio de datos que se realizan en ellas.

En primer lugar, en Internet se suele leer (y muchos parece que se les llena la boca cuando lo dicen) que las redes p2p son 100% legales porque los intercambios que se producen en ellas se realizan sin ánimo de lucro; en efecto, una infracción de los derechos de autor se pueden realizar desde dos perspectivas, una civil y otra pena. La diferencia entre las dos es la gravedad de la acción y la necesidad de acudir a un procedimiento extraordinario por una vulneración grave de los derechos de una persona; en el caso de la propiedad intelectual, se acude a la vía penal cuando la vulneración de los derechos de autor es especialmente grave y, por tanto, cumple con el tipo penal del artículo 270 del Código Penal que dice que

Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero , reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

 

Vemos entonces, que para que un acto sea considerado ilícito penal debe haber una reproducción, plagio, distribución o comunicación pública, con ánimo de lucro y en perjuicio de terceros; éstos son los requisitos para que se cumpla el tipo penal. El tema del perjuicio de terceros es muy controvertido, aunque lo que sí parece evidente es que en las redes p2p entre particulares no se produce un ánimo de lucro, aunque el Tribunal Supremo español ha interpretado que el ánimo de lucro se puede producir no solamente cuando hay un ingreso económico sino también cuando hay un beneficio en ese acto, por lo que los sectores más defensores de la propiedad intelectual entienden que sí se puede producir por tanto un ilícito penal.

Por tanto, desde un punto de vista penal es un poco forzado pensar que se realiza lo dispuesto en el artículo 270 del código penal y además, no creo que sea conveniente ir a una vía excepcional como es la penal para esos actos particulares que, aunque individualmente no realizan un gran perjuicio, en conjunto sí lo hagan. De todas formas, algunos sectores aún más extremistas han sostenido que el ánimo de lucro también se podría demostrar porque en las redes p2p, normalmente cuanto más compartas más puedes descargarte, por lo que estaría ahí ese ánimo de lucro, aunque yo directamente lo descarto porque me parece demasiado forzado y desde luego ningún juez aceptaría tal interpretación.

Por tanto, dejando de lado la vía penal, debemos acudir a la vía civil que se basa principalmente en satisfacer económicamente al perjudicado por la infracción de alguno de sus derechos. En este punto hay tres posibles interpretaciones básicas: los que creen que las descargas de estas redes son 100% legales, los que creen que son en parte legales y en parte ilegales y los que creen que son puramente ilegales.

1. Los que creen que son 100% legales: las personas más cercanas a la cultura gratuita y libre creen que estas redes son legales y se han basado en una serie de artículos y principios generales del derecho para llegar a tal conclusión. Reconocen que se produce en las redes dos actos, uno de subida o puesta a disposición y otro de bajada o de reproducción. Con respecto a este último, al de bajada al disco duro personal de cada usuario de emule, están de acuerdo en que se realiza una reproducción según lo establecido en el precitado artículo 17, pero que dicha reproducción, al realizarse dentro de un ambiente doméstico y para uso personal del copista, también se enmarcaría dentro del 31.2 de la copia privada, por lo que sería un límite al derecho exclusivo del titular del derecho de autor, por lo que no sería un acto ilícito de ninguna forma.

Sobre el acto de subida, ahí sí que las posturas no son tan sencillas porque la interpretación tiene que ser más forzada. Estos juristas dicen que sí, que hay un acto de comunicación pública ya que, según dice la ley, una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas; es indudable que en las redes p2p se cumple esta definición, pero estas personas estiman que dicha comunicación pública no es ilegal porque en los ilícitos civiles se requiere la intencionalidad de realizar dicha acción y no está del todo probado que los usuarios de estas redes sean conscientes de que están enviando datos al mismo tiempo que reciben. La doctrina en general está de acuerdo en que los usuarios de redes p2p son plenamente conscientes de que están transmitiendo al mismo tiempo que están recibiendo, entre otras razones, porque en la misma pantalla donde ven las descargas pueden ver las subidas, y además, no creen que dicha intencionalidad sea siempre necesaria, como lo han venido manifestando los tribunales españoles. Además, estos juristas creen que, debido a la arquitectura especial de las redes p2p o de punto a punto, no hay una comunicación pública porque se realiza de un usuario a otro, y no a una pluralidad de personas.

En resumen, creen que las bajadas están amparadas por el límite de la copia privada mientras que las subidas, aunque sí pueden ser ilegales, no lo son porque los usuarios no tienen esa intención de comunicar o enviar a otros usuarios las canciones o películas que tienen en su ordenador.

2. Los que creen que las descargas de estas redes son parcialmente legales: la mayoría de los juristas creen que estas redes son parcialmente legales porque entienden que el acto de descarga se encuentra amparado por el límite del 31.2 de reproducciones para uso privado del copista (en este caso, el copista es el que realiza la búsqueda desde el emule o bittorrent y decide descargase una canción de otro usuario). De hecho, varios tribunales de Canadá y Francia, con legislación muy similar a la española, han apoyado esta postura ya que estiman que aunque hay ahí una reproducción inconsentida por parte del internauta, ésta se encuentra amparada por el límite para uso privado del copista.

Estos tribunales extranjeros y la mayoría de la doctrina española sí creen que se realiza un acto de comunicación pública inconsentida cuando los usuarios del Emule ponen a disposición de otros sus archivos porque cumplen plenamente lo estipulado en el artículo 20 ya que realizan un acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Además es importante el segundo párrafo de este artículo que dice que No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Este punto ofrece mucha información para las redes p2p ya que para interpretar el concepto de comunicación pública, un acto no se considerará como tal cuando se realice dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté conectado a una red de difusión; estos autores estiman que las redes p2p no son estrictamente doméstico (porque escapa a los límites del domicilio) y además están de acuerdo en que Internet es una red de difusión, por lo que las subidas sí serán ilegales por no ser estrictamente domésticas y por estar integradas en dicha red de difusión. También hay que estudiar un artículo que no suele ser mencionado muy a menudo, el 40 bis que dice que: Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran. Fundamentado también en este artículo, los que están a favor de esta postura dicen que los intercambios son ilegales porque suponen un grave perjuicio para los titulares de los derechos de autor y porque influye en la explotación normal de las obras, prueba de ello, dicen, es que los servicios de venta de música y cine por Internet no terminan de despegar en España mientras que en otros países sí lo hacen. Un artículo muy importante como digo, poco nombrado.

Recapitulando, esta es la postura más mayoritaria y, en resumidas cuentas, consideran ilegal la subida o intercambio de archivos protegidos por derechos de autor sin consentimiento de sus titulares.

3º. Los que creen que son 100% ilegales: éstos creen que tanto la subida como la bajada son ilegales porque ambas cuentan sin el consentimiento de los titulares de los derechos. Sobre la subida, están de acuerdo con los anteriores en que el intercambio de archivos supone un acto de comunicación pública recogida en el art. 20 que no está realizada en un ámbito estrictamente doméstico y que además está conectada a una red de difusión como es Internet. Por ello creen que toda subida de datos es ilegal.

Sobre la bajada (o reproducción en el disco duro) no creen que esté amparada por el límite de la copia privada por dos motivos: primero porque el 31.2 sobre la copia para uso privado no es un derecho de los usuarios (y como ya hemos visto en otro podcast, realmente no lo es) sino que es un límite al derecho de los autores. De esta forma, este límite debe ser interpretado restrictivamente, y por tanto, decir que toda grabación para uso privado es legal sería como reconocer un derecho más que establecer que se trata de un límite; según ellos, los derechos se deben interpretar de manera absoluta mientras que los límites de manera restrictiva. En segundo lugar, estos juristas creen que las copias sólo se pueden realizar de originales, de copias legítimas adquiridas legalmente por sus usuarios (un cd, una canción descargada de una tienda online de Internet, etc.), por lo que dichas reproducciones en el disco duro son ilegales. Como hemos visto, varios tribunales de Canadá y Francia no están de acuerdo con esta versión, pero el legislador alemán, ante este dilema, en una reciente revisión del concepto de copia privada ha dicho que dicha copia se debe realizar de un original, por lo que la copia de una copia no estaría cubierta por el límite de la copia privada. De esta forma, según esta parte de la doctrina y según el legislador alemán, la copia realizada de una copia no es legal porque ello escapa del límite de reproducción para uso privado del copista.

En resumen, estos estiman que tanto las descargas como las subidas son ilegales porque, al ser las subidas ilegales, toda descarga también lo será porque ha sido realizada por una fuente no autorizada.

Tras la aprobación de la nueva modificación de la Ley de Propiedad Intelectual estimo que ésta es la interpretación más correcta ya que la copia privada deberá hacerse de una copia previamente legal y para que ésta sea legal tiene que contar con la autorización del titular. Además, la subida también sería ilícita porque sería la puesta a disposición que describe el nuevo artículo 20.2.i) y ésta es ilegal si no se cuenta con la autorización del titular de los derechos de explotación de la obra.

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