Una de las cosas que más me gusta del Copyright Act Norteamericano es que es mucho más flexible, adaptable y razonable que nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Ambas, siguiendo el WCT y el WPPT, establecen la prohibición de eludir medidas tecnológicas que protejan obras y prestaciones originales y creativas, pero mientras nuestra intocable norma es eso, inflexible, la ley americana es consciente de que la tecnología avanza y de que la sociedad necesita respuestas que no siempre tienen por qué salir del Parlamento.
Por ese motivo, el legislador americano consideró conveniente (section 1201(a)(1)(C)) que, a la lista de las excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica tasadas de la Section 1201, se añadiesen otras aprobadas por el Librarian of Congress. De esta forma, el titular de la Library of Congress, nombrado por el propio presidente de EE.UU., debe aprobar cada tres años, una lista de excepciones a la prohibición de eludir una medida tecnológica de dicho artículo 1201 del Copyright Act.
Si os interesa el tema, hice una descripción de este sistema en el trabajo que me publicó el año pasado la Revista Pe.I. (páginas 81 a 84, del número 31 de la misma).
Hoy se ha dado a conocer la nueva lista de excepciones con alguna que otra novedad positiva para los ciudadanos, una vez finalizado el transparente proceso, que ha sido reportado en todo momento en su página web (a ver si se contagian nuestros políticos de lo bueno de los americanos). Durante el proceso, la Oficina de Copyright recibió 56 comentarios a su propuesta de regulación, incluyendo la de empresas como Skype, la Electronic Frontier Foundation, eBay o Apple, aceptando alguna de ellas.
De esta forma, además de las excepciones marcadas en la ley, existirán las siguientes:
1. Posibilidad de eludir DVDs con CSS cuando se realiza para incorporar pequeños porciones de la película en nuevas obras que tienen como finalidad el comentario o el juicio crítico. Además, debe realizarse en ámbitos educativos, para documentales o en vídeos no comerciales.
No entiendo por qué se han limitado a los DVDs con el sistema CSS (que rompió fácilmente Jon Lech Johansen) y no cualquier tipo de medida tecnológica aplicada a DVDs, como Macrovision. Para mí, esto constituye una victoria a medias.
2. Posibilidad de eludir medidas tecnológicas aplicadas a programas informáticos instalados en teléfonos móviles, cuando dicha elusión tiene como finalidad permitir la interoperabilidad entre aplicaciones del mismo terminal.
Auténtica batalla ganada por la Electronic Frontier Foundation, que había pedido que los propietarios de smartphones pudiesen romper la protección del firmware del mismo (lo que conocemos todo como jailbreaking), para poder instalar aplicaciones no aceptadas principalmente por el fabricante del teléfono. Es decir, Apple, que no permite instalar en el iPhone, a través de su iTunes App Store, aplicaciones que no hubiesen sido previamente aprobadas por ella.
Según el Register of Copyright, ese jailbreak se podría enmarcar dentro del Fair Use (al cumplirse los cuatro requisitos de la Section 107), ya que busca la interoperabilidad entre un firmware y un programa informático (o app, como parece llamarse ahora), y las modificaciones que se hacen al sistema operativo del teléfono son mínimas y con finalidad diferente a infringir derechos de propiedad intelectual.
3. Posibilidad de eludir una medida tecnológica que impida conectar un teléfono a una red de comunicaciones, siempre y cuando el que realice la elusión sea el propietario del teléfono (y de la copia del sistema operativo contenido en él) y que se conecte de forma legítima o una red de telefonía.
Esta excepción se introdujo en la revisión anterior, de 2006, y, en realidad, es una victoria a medias porque como bien precisa el Librarian of Congress, ello no impide a las compañías telefónicas impedir, por vía contractual, realizar este tipo de actos. Es decir, lo que dice este organismo es que eludir este tipo de medidas en los términos ahí descritos no es una infracción de derechos de propiedad intelectual, aunque podría ser una infracción contractual si el adquirente de un teléfono ha comprado el mismo de la operadora y ésta le hubiese impuesto contractualmente la imposibilidad de eludir tales medidas. En definitivas cuentas, una excepción que, en el 99% de los casos, se quedará en dada.
4. Posibilidad de eludir una medida tecnológica aplicadas a videojuegos, cuando dicho acto se realiza de buena fe para investigar, corregir problemas de seguridad o vulnerabilidades, si la información que se obtenga es usada para promover la seguridad informática y no es utilizada para facilitar la infracción de derechos de propiedad intelectual.
Esta limitación, siguiendo la estela de la anterior -ya eliminada- sobre el rootkit de Sony, trae causa por los fallos de seguridad de SafeDisc (de Macrovision) y de SecuROM (de Sony), que han creado fallos de seguridad y vulnerabilidades en los sistemas de los usuarios que los instalaban, con la peculiaridad que los ataques podían llegar al nivel del kernel. Es una excepción necesaria, pero que quizá afecte a menos usuarios que las anteriores.
5. Posibilidad de eludir una medida aplicada sobre un software a través de un dongle (que es un sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del ordenador), cuando se realice por la mala función o el daño en sistemas obsoletos.
Sinceramente, desconozco cuántos programas informáticos de entornos domésticos o empresariales de nivel medio y bajo funcionan con dongles, y menos aún cuántos se han quedado obsoletos, pero ahí queda la excepción para quien la necesite.
6. Posibilidad de eludir una medida tecnológica de un ebook, cuando esté deshabilitada la función «read-aloud» (o «lectura en alto»), cuando no esté disponible en el mercado en otro sitio sin esa función habilitada. Aunque esta medida ya estaba en la anterior lista de excepciones, el Register of Copyright (quien tiene que enviar recomendaciones al Librarian of Congress) consideró conveniente su descarte por tener una ínfima trascendencia práctica (tras un breve sondeo, sólo encontró un libro antiguo con esta función deshabilitada, no encontrando otra versión completamente accesible). A pesar de eso, el Librarian respetuosamente desoyó su recomendación, manteniendo dicha excepción.
Es interesante ver la lista de las excepciones que fueron consideradas por el Librarian of Congress y que finalmente han sido descartadas:
– DRMs sobre sistemas de suscripción de vídeo (como Netflix «Watch Instantly»), cuando se limita a determinadas plataformas, por falta de justificación.
– DRMs sobre música o películas distribuidos a través de Internet, cuando los servidores de autenticación dejan de estar disponibles. Este es el caso de Walmart o Yahoo Music, y que tan controvertido fue en su momento. Sinceramente, no comparto la decisión del Librarian por cuanto creo que debería haber permitido la elusión en los casos en los que un usuario que hubiese adquirido legítimamente una canción, pueda acceder a ella incluso cuando el servicio donde la adquirió no tuviese (por cualquier motivo) disponible el servicio de autenticación.
– Medidas sobre software y otro tipo de medios para acceder a contenido en el ámbito de una investigación judicial por un investigador forense. Se desestima por la falta de información que proporcionaron los solicitantes.
– Medidas incorporadas a señales de televisión, que impiden grabar el contenido de las mismas (las llamadas «broadcast flag»). Se descarta porque dice que este tipo de medidas no se está implantando por la industria y carece de sentido su regulación.
– Medidas para disminuir la resolución de un Blu-ray cuando no se transmite el contenido óptimamente, a través de un cable HDMI con HDCD. También se descarta por su escaso impacto y porque no está implementado en todos los discos de alta definición.
En España, este tipo de procedimientos es una auténtica utopía, ya que nuestra Ley de Propiedad Intelectual únicamente establece un rígido e inútil sistema de límites en el artículo 161. Algo que no deja claro el sistema americano es cómo podrás eludir este tipo de medidas, ya que si es ilícito fabricar las mismas (como así recuerda en algún momento el Register of Copyright), para poder beneficiarte de estas excepciones, o facilita el titular de derechos las contramedidas o las fabrica por su propia cuenta el usuario, lo cual es poco factible.
En cualquier caso, un excelente procedimiento, transparente, justificado y completamente actualizado (se me saltan las lágrimas al ver referencias a Blu-rays, HDCP, HDMI, broadcast flag, etc.) que pone un poco de cordura al tema de las medidas tecnológicas de protección. ¿Qué excepción habríais añadido vosotros?
Mmm, yo creo – siendo lego – y frente a la oposición normal de todos los estudiantes de derecho españoles que me he encontrado, frente a la oposición normal de todos los abogados en ejercicio que he conocido, que el derecho anglosajón es mejor a pesar de sus problemas. Esencialmente, porque está orientado a resolver problemas en la práctica y no a pretender tener una lÃmpida y racional mecánica de leyes que lo prevén todo. En fin, es un debate largo, pero este serÃa un ejemplo de lo que digo. Quizá al final no es una cuestión de mejor o peor, sino de elegir que costes te parecen más asumibles que otros. Reitero que es una opinión fundada en mi vivencia personal y sin ninguna otra cualificación que esa. Habrá voces más preparadas.
Al respecto de este caso, me permito apuntar mi sensación: la ley y el ejercicio de las leyes de PI son más felxibles en EEUU porque tienen muy claro el principio constitucional que lo ampara, el fomento de la creación y la innovación y lo que supone como excepción, que no es otra cosa que la concesión de ventajas monopolÃsticas, algo contrario al ADN psicológico del norteamericano y de su sistema legal. Por tanto, a diferencia de España donde estos debates solo se basan en entelequias como la protección de «la cultura» como tótem sumado a la tradicional forma autoritaria del paÃs y su burocracia inmensa (aquà todo se hace para evitar que haya un pillo, allà esperan que si aparece un pillo asumir su responsabilidad le saldrá caro), los norteamericanos examinan cada excepción manteniendo el norte del origen de este derecho: crear excepciones temporales en la creencia de que es la mejor forma de alcanzar un mejor beneficio social pero, como tal excepción, tiene que examinarse sus lÃmites para evitar el abuso, puesto que el beneficio social máximo es la libre circulación de conocimientos e ideas.
Nuestra ministra de la cosa gusta de hablar de equilibrio, pero sólo nos habla de equilibrio para los supuestos creadores. En ningún caso se le ocurre decir que el equilibrio del origen de la PI lleva décadas descompensándose en favor de los intermediarios «culturales». Véase el derecho de cita español y su evolución y véase como la ministra de la cosa, y ya tiene siendo guionista, no es capaz de aludir a su reforma (al menos a que retorne a lo que era) como forma de encontrar nuevos equilibrios. La industria norteamericana no es ni mucho menos una hermana de la caridad, y desearÃa un derecho y un control policial que les diera un blindaje monopolÃstico eterno, pero se enfrenta a un entorno conceptual mucho más trabajado y consciente de la esencia de la PI. La industria local desearÃa lo mismo y se encuentra con una clase polÃtica que no entiende lo que subyace – se quedan con eso del «derecho a vivir de su trabajo del escritor», sin contemplar lo que supone de excepción – y que sólo se mueve por el miedo al voto y a la opinión pública. El gusto final del guiso resulta verdaderamente rancio.
Gracias por comentar en agosto, Gonzalo.
Como bien sabes, estoy plenamente de acuerdo contigo, tanto en que hay que llamar a las cosas por su nombre (¿es cultura todo lo que se crea y se consume?) como por mirar un poco a EE.UU. y copiarles no sólo en lo malo (fast-food, telebasura…) sino en lo bueno, y una de las cosas magnÃficas que tienen es una industria y unas leyes que tratan de crear más que favorecer a un lado de la balanza.
Aún asÃ, y como digo en el post, creo que la lista de excepciones ha quedado un poco limitada y tendrÃa que haber sido aún más pragmáticos.
Saludos
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MagnÃfico post. Gracias por el trabajo y enhorabuena. Sé que seguirás analizando y arrojando luz sobre este importante tema.
Saludos,
MarÃa Teresa Nevado