Hace cerca de dos meses escribí un post criticando el mal tratamiento que hacen los medios de comunicación en materia de Propiedad Intelectual, y aunque tenía preparado un segundo capítulo para publicarlo cuando tuviese tiempo (los que sigáis mi Twitter veréis que últimamente el tiempo no me ha sobrado), hoy los hechos han provocado que me pusiese a escribir para comentar mis impresiones sobre lo que está ocurriendo en la Red.
Como todos ya sabréis, ayer pudimos tener acceso a un texto polémico, El Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (LES), documento que aunque en un principio (y en base a la nota de prensa de La Moncloa) parecía no afectar a los Derechos de Propiedad Intelectual, en su versión completa, remitida al Parlamento, podemos ver una Disposición Final Primera (página 95) en la se modifican determinados artículos de la LSSI y de la Ley de Propiedad Intelectual.
La reacción de la Red no se ha hecho esperar. El País abría su edición de ayer dando la voz de alarma: «El Gobierno permite que se corten servicios de Internet por la ‘piratería'», a lo que siguió un aluvión de posts, tuits y comentarios de los usuarios afirmando que la industria había metido un gol al Gobierno, introduciendo en esta Ley una norma que iba a permitir cortar Internet a cualquiera, sin previa autorización judicial. Nada más lejos de la realidad.
Durante la noche, el pánico se convirtió en movilización (me recordó todo a los tiempos de la LSSI, esa que iba a acabar con Internet y que ahora todos utilizan para exonerarse de responsabilidad), con la consecuencia del enésimo manifiesto que, sinceramente, no hay por donde cogerlo: «Manifiesto en Defensa de los Derechos Fundamentales en Internet». Ni que decir tiene que no suscribo prácticamente nada de lo que ahí se dice por ser demagogo (¿qué tienen que ver las páginas de enlaces con la libertad de expresión?), maximalista y por faltar al rigor jurídico mínimo exigido.
Compañeros como Javier Prenafeta, David Maeztu y Sergio Carrasco (en Derecho en Red) han añadido rigor, claridad y veracidad al debate. Se puede tener una u otra postura, pero no es aceptable introducir datos incorrecto o completamente tergiversados. Los medios de comunicación venden más cuando utilizan titulares alarmistas o «espectacularizantes», y precisamente esa premisa debería ser valorada por todos a la hora de «creer» a dicho medio de comunicación, que como dije en el post anterior, critica a las discográficas por no adaptarse a los nuevos tiempos, mientras acusan a «Google News» por robarles su contenido.
Hay que dejar claro que esta modificación de la LSSI y la LPI metida con un enorme calzador en esta Ley (¿¡qué relación hay entre la Economía Sostenible y las descargas en Internet!?) no tiene nada que ver con el intercambio de archivos entre particulares en redes P2P, ni con la descarga de vídeos desde servicios como MegaUpload, aunque sí con aquellos que utilizan los contenidos de terceros para crear un negocio ilegítimo y desleal alrededor de ellos.
Entrando en materia, la Disposición Final Primera de la LES introduce la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual (que sustituirá a la infrautilizada Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual), a la que se le atribuyen competencias de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información, en los términos introducidos por la misma disposición final en la LSSI (art. 8). Es decir, que si este anteproyecto de Ley llega a ver la luz, esta Comisión de Propiedad Intelectual tendrá funciones fiscalizadoras de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Pero ¿significa esto que podrán ordenar el cierre directo de páginas web? No está claro.
El artículo 8 LSSI establece que los órganos competentes (en nuestro caso, la Comisión de Propiedad Intelectual) podrán adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual. Estas medidas necesarias no podrán afectar a la protección de datos, a la intimidad, a la libertad de expresión y a la libertad de información, si bien no se especifica taxativamente en qué podrán consistir las mismas, por lo que no queda claro si la Comisión podrá decretar el cierre de una web o no (creo que el espíritu de la norma es lo primero y se podría defender esa postura).
La intervención de un juez únicamente será necesaria cuando entren en juego la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información, lo cual puede ocurrir en un blog o en un podcast, pero no en las páginas de enlaces, en las que desde mi punto de vista ni hay opinión ni hay información en juego, más allá de links hacia obras y prestaciones protegidas.
¿Sería algo extraordinario que un órgano no judicial decretase el cierre de una página web? Aunque a priori pueda parecer abusivo que un órgano administrativo decretase el cierre de una página web por vulnerar derechos de propiedad intelectual, lo cierto es que en otros ámbitos del Derecho estamos acostumbrados a que la Administración no autorice la apertura o decrete el cierre de un establecimiento por, por ejemplo, no cumplir la normativa en materia de sanidad, de prevención de riesgos laborales o, como apuntaba un compañero, que Sanidad pudiese decretar el cierre de una página web si en ésta se vendiesen medicamentos sin receta médica. Si a nadie le extraña que la Administración pueda cerrar una página web en la que objetivamente se venden productos ilegales, puede que nos tengamos que ir acostumbrando a que esta Comisión pueda cerrar o ordenar el bloqueo de webs en los que se vulneran (objetivamente) derechos de propiedad intelectual. Esta medida otorga inmediatez a los titulares de derechos, pero quizá cumple una función social diferente a los otros puntos de este artículo 8 LSSI.
Porque éste es uno de los principales problemas de esta norma ¿vulnera la Ley de Propiedad Intelectual las páginas de enlaces a archivos alojados en redes p2p? La cuestión no está clara en nuestro país (no así en países de nuestro entorno) ya que los Tribunales están publicando resoluciones contradictorias en esta materia, considerando algunos que existen actos de puesta a disposición y otros no. Por eso, antes de ver si esta Comisión de la Propiedad Intelectual puede cerrar una página web sin intervención judicial, es importante plantearnos y dejar claro si la actividad de proveer enlaces a archivos ilícitos vulnera la LPI o no.
Otra de las cuestiones que se planteaban era si el propuesto apartado 2 del artículo 8 de la LSSI (por el que un prestador de servicios debe facilitar a la Comisión datos de un prestador que vulnera derechos de propiedad intelectual) contradice la Ley de Conservación de Datos (art. 1.1), que sólo permite facilitar los datos de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de enjuiciamiento de delitos graves. Desde mi punto de vista, el nuevo art. 8.2 no obliga a proporcionar los datos de tráfico a los hace mención ese art. 1.1, sino a los datos de identificación del prestador de servicios de la sociedad de información del art. 10 LSSI, que para salvaguardar los intereses de los consumidores, obliga a estos prestadores a ofrecer información sobre «su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva».
Por tanto, y si finalmente se aprueba este texto tal y como está ahora, un PSI deberá facilitar los datos de identificación que tenga sobre sí mismo o sobre otro cuando sea requerido por esta Comisión.
Para ir acabando y a modo de conclusiones:
– La nueva norma no va dirigida a los usuarios de redes p2p (no se va a cortar Internet a ningún ciudadano), sino a los que han montado en Internet auténticos negocios alrededor de los contenidos de terceros, y ello sin la preceptiva autorización que sí obtienen otros operadores del mercado.
– Esto no tiene nada que ver con la libertad de expresión, el acceso a la cultura o la libertad de información. Los bloggers y podcasters vamos a seguir escribiendo, publicando podcasts y expresando nuestras opiniones siempre y cuando no vulneremos derechos de tercero (de intimidad, honor y propia imagen; de propiedad intelectual; etc.).
– Esta nueva norma sigue dejando abierto qué son medidas necesarias para salvaguardar los intereses de terceros, por lo que debería estar bien construida y delimitada esta potestad, otorgando funciones específicas a la Comisión de tal forma que, si se aprobase, únicamente pudiese ordenar el cierre de páginas que objetivamente se sirvan de derechos de propiedad intelectual para realizar una actividad comercial e ilícita.
Desde luego que daré cuenta de cualquier cambio que se pueda producir al respecto.
Alucino Andy, ¿de verdad defiendes que se pueda cerrar una web por LPI sin juez? ¿DefenderÃas que cerraran tu despacho por tener la radio alta y no pagar SGAE? ¿DefenderÃas que cerraran Meneame por tomar capturas de web? ¿Cómo se va a crear el próximo Youtube en España con esta ley? «Los bloggers podrán seguir publicando»… hasta que metan el vÃdeo que no deban, o el podcaster use música con derechos, entonces vendrá la SS y a ver qué pasa
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Hola de nuevo Andy,
en mi opinión tiene sentido el cierre de páginas web cuando lo que se está cometiendo es un delito, pero no un ilÃcito. No soy abogado, pero es de suponer que vender medicamentos en internet sin receta es un delito. Es de suponer que cuando se cierra una página o un establecimiento fÃsico por no cumplir la normativa en materia de sanidad es para evitar que se comentan delitos. En ese caso tiene sentido. La pornografÃa infantil es delito y tiene sentido que la administración cierre páginas. Como salÃa el otro dÃa en la tele el publicar fotos de desnudos de exparejas se puede entender como delito y deberÃa la administración ‘meterle mano’. Pero en cuanto a propiedad intelectual, si no hay delito, no tiene sentido que la administración haga un cierre cautelar. Incluso habiendo un delito, permitir el ‘atajo’ del cierre cautelar por parte de la administración es ponerlo a la altura de delitos que en mi opinión son más importantes (exaltación del terrorismo, pornografÃa infantil…). Si he leÃdo bien el anteproyecto nada dice de que los cierres sean sólo cuando se cometan delitos.
Saludos,
Pablo
Es tan sencillo como esto, con esta modificación de la ley es fácil que se produzcan casos como el de RamnÃn contra El Jueves, alegando, como hizo él, una infracción de la propiedad intelectual.
Ya existen leyes de sobra para proteger los intereses de los intermediarios culturales, existen y funcionan, ésto solo es una forma de dar a los intermediarios culturales una herramienta para saltarse la ley a su conveniencia.
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Yo tampoco estoy de acuerdo… el principal valor debe ser la seguridad jurÃdica… que no me la garantizan como se apruebe esto, no puedo estar a expensas de que alguien me reclame una foto, ponga un video en youtube que luego resulte violador de los derechos… El derecho es conformación de la voluntad de los ciudadanos, es cambio y es progreso, si nos organizamos en red como lo estamos haciendo, conseguiremos esa seguridad… Ya se desarrollan alternativas de descargas entre usuarios sin pasar por páginas de enlaces (un post de edans lo contaba hace unos dÃas), esta ley quedará para censurarnos a nosotros. Internet es rápido, por eso no se puede regular de manera genérica algo especÃfico que a la vuelta de la esquina va a estar obsoleto… hay que tener bastante cuidado en no tolerar legislaciones que corten la comunicación y el progreso.
Pero yo estoy bastante tranquila, un pase por el constitucional y nadie volverá a tener tentaciones policiales.
Miguel, Aquà no se está hablando de cerrar un negocio porque, residualmente (la radio en un bar o en mi despacho), se puedan infringir derechos de propiedad intelectual, sino sitios web en los que su razón de ser es aprovecharse del contenido de terceros para realizar un actividad comercial a partir de ellos (de nuevo, habrÃa que asentar primero si facilitar un enlace hacia redes p2p supone una infracción de derechos de propiedad intelectual de los autores).
No se trata de impedir la evolución ni de impedir el nacimiento de nuevos modelos de negocio. Quien quiera innovar, no hay ningún problema, pero creo que no es positivo para una sociedad avanzada que ello sea a costa de la inversión en tiempo, dinero y talento de terceros que crean un contenido que luego explotan otros. El próximo YouTube seguirá existiendo y seguirá llegando a acuerdos con los creadores (como hizo Google) para que todos podamos disfrutar de la evolución; lo que no es aceptable es precisamente eso, que mientras unos evolucionan pidiendo autorización (y pagando por ella), otros decidan explotar contenidos de terceros sin el permiso correspondiente.
Los bloggers y podcasters seguiremos creando porque nuestra actividad se enmarca en esa «libertad de expresión» que requiere ser fiscalizada por un juez, nunca por la Comisión de la Propiedad Intelectual. Este órgano se limitará a los prestadores que se valgan de derechos de propiedad intelectual para hacer negocio, no a los bloggers o podcasters.
Aun asÃ, no creo que sea del todo correcto (como digo en el post) que un órgano administrativo tenga un función tan fiscalizadora para una finalidad tan diferente a las que ya habÃa en el artÃculo 8, que cumplen una función social clara, mientras que la propiedad intelectual afecta principalmente a unos pocos.
Pablo, en ocasiones la administración puede cerrar establecimientos por no cumplir con una ordenanza municipal, en el que no hay implicados delitos establecidos en el Código Penal. Lo que a mà no me gusta de esta reforma es que un órgano administrativo sustituye a un juez para ordenar el cierre de una página web, por eso decÃa en el post que las funciones de esta Comisión debÃan estar delimitadas muy bien para que no tuviesen un poder tal que fuese una suerte de policÃa de Internet, que nadie desea.
Boca Rana, como digo, el tema de El Jueves con YouTube fue una retirada temporal del servicio no por un órgano administrativo, sino por la propia Google por infracción de sus términos de uso, aunque tras la polémica se volvió a poner todo en su sitio, como declararon los propios responsables de El Jueves.
Y no estoy de acuerdo en que ya haya herramientas para proteger a los creadores. La mera existencia de este tipo de páginas que se aprovechan del esfuerzo y talento ajeno es el ejemplo de que algo hay que cambiar para que este tipo de páginas desaparezcan (por muy impopular que sea esta afirmación).
Gretel, el artÃculo 8 LSSI deja claro que hará falta la intervención de un juez cuando entren en juego la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artÃstica, cientÃfica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. En las páginas de enlace no hay ni libertad de expresión, ni de cátedra, ni de creación, por lo que ahà entrarÃa esta Comisión, con las reticencias que dije antes.
La medida es muy polémica y debe ser bien matizada, asà que supongo que el debate continuará.
Gracias por la respuesta Andy. En todo caso, también gracias por dar tu opinión aunque no sea popular y por analizar el tema desde otro punto de vista. Da gusto leer algo con análisis.
Sigo pensando que en el caso de la propiedad intelectual no es buena idea el cierre administrativo cautelar, por muy delimitado que esté, es un atajo y creo que sólo se deben usar en otros casos.
En general estoy bastante de acuerdo con el analisis que hace Andy de la situación. Por avanzar en uno de los comentarios que se han hecho, creo que no tiene sentido justificar este revuelo en la falta de nuevos modelos de negocio de acceso legal a contenidos protegidos, como hace el manifiesto en algún apartado. Desde hace batante tiempo, de forma muy interesada, se mezclan estas dos cuestiones.
Yo soy el primero que demando a la indusria que apueste por nuevos modelos que nos permitan acceder a contenidos actuales de forma legal. Aquà sà que hay sitio para el pataleo contra el tradicional sistema de contratación, en el que el titular derivativo procura reservarse todos los derechos y para todas las modalidades pero que es incapaz de poner en práctica todas las posibilidades, apostando por nuevas formas de explotación.
Esta primera reivindicación no tiene nada que ver con la correcta protección de los derechos de autor y con la salvaguarda de los legÃtimos intereses de los titulares de derechos, que continuamente se ven alterados en la red. Me parece oportuno establecer procedimientos que velen por esto y más cuando se ha demostrado que la responsabilidad de los ISP basadas en el famoso «conocimiento efectivo» ha sido ineficaz.
Te agradezco enormemente que hayas escrito este post, en el que queda clara la finalidad de la ley, más allá de demagogias y alarmismos innecesarios. Sinceramente, he visto infinidad de veces hoy y ayer este manifiesto, pero sin ninguna explicación de la Ley, asà que leer tu post ha sido como aire fresco tras tanta polémica.
Si no te importa, te lo enlazo.
Gracias por los comentarios, y encantando de que me enlaces Ratita Presumida.
Coincido 100% con LA ratita presumida. Llevo toda la mañana alucinando con el manifiesto (un escrito completament vacÃo y lleno de lugares comunes) y soportando el borreguismo de personas que hablan por hablar simplificando la realidad hasta lÃmites insospechados. GRACIAS por este análisis serio e inteligente!
Bien desenmascarado el Anteproyecto Andy.Está claro cual es la intención del mismo. Ahora es momento de que cada uno reflexione si está de acuerdo con lo que se pretende: agilizar el proceso para cerrar webs que se lucran con las descargas ilegales; a mi entender completamente entendible aunque no case con la voz popular. Parece que si entiendes la intención (que no las formas) estas condenado a que te tachen de todo.
Sino se está de acuerdo con la idea del anteproyecto, hay debate para rato y recomiendo hacérselo mirar jejeje.
gracias Andy
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