La puesta a disposición interactiva

En estas dos últimas semanas han ido pasando por mi Bloglines varias noticias que me hubiese gustado comentar; desgraciadamente, series, musicales y asuntos varios consumen mi tiempo desde que sale el sol hasta que se pone.

Aún así­, llevo casi un mes queriendo escribir de lo que está ocurriendo en EE.UU. con respeto a la «puesta a disposición interactiva», esa modalidad que aparece recogida en nuestro artí­culo 20.2.i) de la Ley de Propiedad Intelectual y que está haciendo correr chorros de tinta electrónica entre blogs y medios de comunicación norteamericanos.

Como cuestión preliminar, recordar que el término «distribución digital» (he llegado a leer en algún contrato y en algún programa de algún curso de formación «el derecho de distribución digital»), no es legalmente válido ya que nuestra Ley de Propiedad Intelectual, desde la última modificación de 2006 (aunque ya era ampliamente considerado implí­cito por la doctrina jurí­dica) establece que para que exista distribución, debe haber una puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, dejando expresamente fuera todo aquello que pase en las redes telemáticas.

En este sentido se mostraba la Directiva 29/2001/CE, en cuyo punto 28 de su exposición decí­a que «la protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible», al tiempo que en su artí­culo 3 regulaba por vez primera la «puesta a disposición» como una modalidad de la comunicación pública, algo a lo que se llegó no sin poca polémica.

Así­ que la cuestión es clara en Europa: poner a disposición obras y prestaciones protegidas sin la autorización es una infracción de los derechos de propiedad intelectual los titulares de las mismas, sin importar que exista posteriormente una efectiva transmisión de las mismas a otra persona.

Pero el tema no es tan claro en Estados Unidos, primero porque su Copyright Act no ha establecido esa necesidad de soporte fí­sico para la existencia del derecho de distribución, y segundo porque los tribunales no están teniendo un criterio unánime sobre esta cuestión. A este respecto, sí­ es normal ver en los contratos americanos «the digital distribution right» y otras palabrejas para intentar referirse a este tipo de explotación de obras y prestaciones.

En este sentido, viene también a colación el interesante caso C-101/01del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el que, por un tema no de propiedad intelectual sino de bases de datos, consideró que la mera puesta a disposición de un fichero con datos personales en Internet no era una cesión a terceros paí­ses si no se habí­a realizado una efectiva transmisión de dichos datos.

Y todo esto trae causa porque en el último mes y pico han habido cuatro resoluciones judiciales en este paí­s en el que se discute la doctrina de la RIAA sobre el «making available right«, que va en consonancia con nuestra «puesta a disposición», llegándose a replantear su propio «distribution right«.

Hasta ahora, la tesis de la RIAA se basaba en que el derecho de distribución no requerí­a la efectiva transferencia de una obra, sino que entendí­a que se infringí­a este derecho incluso con una tentativa distribución, es decir, con el mero ofrecimiento o puesta a disposición de obras.

La Section 106.(3) del Copyright Act otorga a los autores un derecho exclusivo para:

to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending;

Y mientras que no hay una definición expresa del término «distribución», tradicionalmente éste se ha equiparado con «publicación», no existiendo ningún otro derecho que pudiese amparar las tesis de la RIAA, ya que el punto (6) habla de «in the case of sound recordings, to perform the copyrighted work publicly by means of a digital audio transmission«, debiendo existir por lo tanto una efectiva ejecución de la grabación fonográfica a través de este medio digital.

Los cuatro casos que comentaba, y que perfectamente ha desarrollado William Patry (¡es impresionante la calidad de los posts de su blog!), son: 1. Atlantic Recording Corp. v. Brennan; 2. Elektra Entertainment Group, Inc. v. Denise Barker; 3. London-Sire v. Does; y 4. Atlantic Recording Corp. et al v. Howell.

En todo estos casos se plantea la cuestión de la puesta a disposición y si su existencia sin autorización (mediante el tí­pico «shared folder» o «carpeta compartida» de los programas P2P) implica una infracción de los derechos de distribución, considerando casi todos los tribunales que es necesaria la efectiva distribución para que podamos hablar de una infracción de este derecho, desechando por lo tanto la tesis de «attempt distribution» de la RIAA.

Interesante también la discusión de la última sentencia sobre la existencia o no de una distribución autorizada, ya que para dicho caso la demandante presentó como prueba la recabada por una empresa contratada por ella, MediaSentry, para demostrar que el demandado distribuí­a copias de fonogramas sin autorización. La Electronic Frontier Foundation presentó un amicus curiae en el que afirmaba que la prueba aportada por la demandante y recabada por MediaSentry, no era válida ya que las discográficas habí­an autorizado a dicha empresa para que descargase dichos archivos, existiendo por lo tanto una autorización tácita de estos titulares de derecho para realizar este acto. El tribunal rechazó el argumento de la EFF, lo cual es criticado por Patry, quien entiende que sí­ ha existido tal autorización de las discográficas hacia MediaSentry, convirtiendo en legí­tima, por lo tanto, la descarga que hace esta empresa.

Como digo, interesantí­simos debates que estoy seguro que seguirán produciéndose en los próximos meses, y que animarán a más de uno a no llegar a un acuerdo extrajudicial con la RIAA, para adentrarse en los costosos procedimientos judiciales en dicho paí­s (para el beneficio de los que disfrutamos de estos temas).

Buen fin de semana.