Caso BestWater: Concretando la Comunicación Pública en el entorno digital

Dí­a movido en las arenas de la Propiedad Intelectual. A la aprobación por el Congreso de los Diputados de la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, se le añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso BestWater, que de nuevo trata de concretar el concepto de «comunicación pública» en el entorno digital. Los compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han escrito sobre el tema; recomiendo la lectura de sus posts para profundizar en la cuestión.

Todaví­a no disponemos de una traducción oficial al español de la sentencia, únicamente las de las lenguas oficiales del procedimiento (francés y alemán), pero mi compañera Laura López ha facilitado en la lista de correos de DENAE una traducción de los puntos esenciales de la misma.

Los hechos del caso eran, brevemente, los siguientes: BestWater Internacional fabrica y comercializa sistemas de filtrado de agua. La empresa produjo un ví­deo de dos minutos sobre la contaminación del agua, ostentando los derechos de explotación sobre el mismo. Dicho ví­deo lo facilitaron en su página web y, en el momento de interponer la acción, también estaba disponible en YouTube, argumentando BestWater que se habí­a subido sin su consentimiento. Por otro lado, los demandados son dos agentes de ventas independientes que actúan en nombre de un competidor de BestWater; cada uno tiene un sitio web donde se promueven los productos competidores del demandante y donde se ofrecí­a información sobre el agua, incluyendo el ví­deo producido por BestWater y alojado en YouTube.

La cuestión, al igual que en el Caso Svensson, es si la utilización del ví­deo por parte de los agentes competidores supone un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual o no; más concretamente, la única cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Federal alemán fue la siguiente:

¿El hecho de que la obra de un tercero puesta a disposición del público en una página de Internet esté insertada en otra página en las condiciones como las de la causa principal puede ser calificado como comunicación pública en el sentido del artí­culo 3, párrafo 1 de la Directiva 2001/29, incluso cuando la obra en cuestión no es ni transmitida a un público nuevo ni comunicada gracias a un método técnico especí­fico distinto del de la comunicación de origen?

Como ya advertí­ en mi crónica del caso Svensson, el TJUE dio pistas sobre el desenlace de esta cuestión, ya que en el punto 30 se decí­a lo siguiente:

En efecto, esta circunstancia adicional no modifica en absoluto la conclusión según la cual la presentación en una página de Internet de un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a una obra protegida publicada y libremente accesible en otra página de Internet tiene por efecto poner dicha obra a disposición de los usuarios de la primera página mencionada y constituye, por tanto, una comunicación al público. No obstante, dado que no existe un público nuevo, en todo caso tal comunicación al público no exige la autorización de los titulares de los derechos de autor.

Así­, el TJUE continúa la lí­nea marcada en Svensson, y considera que para que haya un acto de comunicación pública, la obra o prestación protegida se tiene que comunicar:

– mediante un método técnico distinto de los utilizados hasta el momento (por «métodos técnicos» entiendo exhibición cinematográfica, soportes fí­sicos, descarga, streaming, etc.) o

– ante un público nuevo (diferente al pretendido inicialmente por los titulares de derechos, es decir, asistentes a un cine, suscriptores de una web de pago, internautas en general, internautas de España, de Francia, de Alemania, etc.).

Pero la clave en este caso creo que no ha sido suficientemente remarcada, que era que el ví­deo enlazado o incrustado no era el facilitado/autorizado por el titular de derechos, sino otro subido a YouTube de forma no autorizada.

Ante una copia desautorizada, que sirve de base para la transclusión ¿realiza el «incrustador» un acto de comunicación pública por no estar autorizada la copia de origen, o es un mero intermediario al que se le aplicará el régimen de exención de responsabilidad de la LSSI?

Siguiendo el párrafo 18 de la resolución, el tribunal rechaza que cuando se hace un acto de «transclusión», estemos ante un nuevo acto de comunicación pública que requiera la autorización de los titulares de derechos por no existir un nuevo público, siempre y cuando:

1. la obra esté libremente disponible,

2. lo esté en la página web hacia la que dirige el link (y no en otra cualquiera),

3. los titulares de derechos han autorizado dicha comunicación inicial.

Este último punto es, en mi opinión, el que más crí­tico y que más confusión puede traer. En este contexto, la cuestión prejudicial planteada por el tribunal alemán no contempla expresamente este hecho, es decir, que la copia de la que se sirve el «incrustador» no era la facilitada de forma autorizada por el titular de derechos, sino otra (no autorizada) alojada en YouTube.

En las conclusiones, el Tribunal afirma que utilizar la técnica de la «transclusión» para insertar un contenido en otra web no es un acto de comunicación pública siempre que la obra no se transmita a un público nuevo (lo cual no ocurre al estar libremente disponible en Internet), ni siguiendo un método técnico especí­fico distinto del de la comunicación de origen (lo cual tampoco se da). Aunque, desde mi punto de vista, no lo deja suficientemente claro, si revisamos Svensson, únicamente podremos llegar a la conclusión de que hace falta autorización del titular de derechos cuando se enlaza a una obra difundida sin su permiso (punto 31 de la resolución).

En cualquier caso, será una cuestión que se aclare cuando el asunto vuelva al Tribunal Federal alemán y tenga que decidir aplicando los criterios aquí­ esgrimidos.

Aplicando estas reglas al caso concreto de las páginas de enlaces (al que se refiere el artí­culo de El Mundo), entiendo que estas no se podrán acoger a estos argumentos por cuanto los links que ellos introducen en sus webs no dirigen a ficheros comunicados inicialmente por los titulares de derechos, que no lo han puesto a disposición de forma libre para cualquier internauta, ni a través de las técnicas comúnmente utilizadas por las webs de enlaces (que facilitan las pelí­culas o series cuando estas únicamente están disponibles únicamente y de manera legal en cines, VoD, DVD/BD, etc., es decir, a públicos y con técnicas diferentes a las realizadas por los enlazadores). Es decir, en mi opinión, no cumplen ninguno de los requisitos marcados por Svensson y por BestWater.

Por tanto, discrepo de la opinión de mi compañero Carlos Sánchez Almeida, que en El Mundo ha declarado:

«Ni la legislación española ni la europea consideran los enlaces o los ví­deos incrustados como actividades vulneradoras de derechos, y añado que ni siquiera lo es ordenar los enlaces».

En realidad, enlazar no vulnera derechos de terceros siempre y cuando cumpla los requisitos descritos por la legislación y concretado por el TJUE; en el resto de caso, sí­ constituirán vulneraciones de derechos de terceros, por ejemplo, al hacerlo hacia un fichero no autorizado, para transmitir la obra a un público nuevo (la generalidad de los internautas, cuando tu pelí­cula está en los cines) o por medios técnicos diferentes al utilizado por el titular de derechos (DVD en contraposición con streaming en abierto).

Y, por supuesto, que tampoco comparto el titular de dicho artí­culo: «Insertar un ví­deo en un sitio web es legal al no ser comunicación pública», que obvia que las cosas en Derecho no son absolutas y, en este caso concreto, insertar un ví­deo puede implicar un acto de comunicación pública en determinados casos, como hemos visto en este post.

La comunicación pública es el derecho de explotación del presente y del futuro, y con sentencias como la de Del Corso, Svensson y, ahora, BestWater, cada vez vamos sabiendo más de él.

(Quizá tenga que revisar el artí­culo una vez acceda a una copia al inglés o al español de la sentencia, para matizar alguna afirmación).